Hoy os traemos un nuevo artículo de nuestra colaboradora Lídia Ramos Palacios. Ella es criminóloga y abogada y nos hablará del uso fraudulento de tarjetas. ¡Seguid leyendo!
El uso fraudulento de tarjetas
La estafa es un delito que consiste en provocar engaño a otra persona, a la que se causa, con ánimo de lucro, un perjuicio patrimonial. De los elementos del delito de estafa exigidos por la Jurisprudencia, los más significativos son el engaño previo y el desplazamiento patrimonial. La generalización de las operaciones de pago realizadas mediante tarjeta de crédito y débito, ha provocado un aumento significativo del fraude. Entre las prácticas más comunes y conocidas, encontramos: las que se cometen i) en comercios mediante presentación de tarjetas obtenidas ilícitamente para el pago de un bien o servicios, ii) por Internet, al realizar una operación de pago utilizando los datos del titular de la tarjeta, o iii) en cajero automático, utilizando los datos para extraer dinero en efectivo.
El Código Penal en el artículo 248 del Código Penal establece:
“1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.”
Y el apartado 2 del mismo art. 248 letra c), dice textualmente:
“Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.”
Por lo tanto, tenemos que, por un lado, el elemento característico del delito de estafa es el engaño bastante.
El Tribunal Supremo ha venido configurando el engaño típico de un modo restrictivo. El “engaño bastante” es “aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno”.
Los requisitos para la concurrencia de delito de estafa y de uso fraudulento de tarjetas se resumen en los siguientes puntos:
1º.- La existencia de engaño precedente o concurrente plasmado en algún artificio.
2º.- Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.
3º.- La producción de un error esencial en el sujeto pasivo (víctima o tercero), desconocedor de lo que constituía la realidad.
4º.- Un acto de desplazamiento patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo (víctima o tercero).
5º.- Nexo causal entre el engaño del autor de la estafa y el perjuicio causado.
6º.- Ánimo de lucro, que consisten en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.
Por cuanto antecede, el engaño conocido coloquialmente entra en cierto conflicto con el engaño como concepto jurídico, que a su vez, se trata de forma distinta según la Jurisdicción. No debemos olvidar que el Derecho Penal se configura como la “ultima ratio”, razón por la que, no debemos confundir que la inmensa mayoría de pretensiones económicas basadas en errores o vicios en el consentimiento, generalmente en el ámbito contractual, se resuelven ante la Jurisdicción Civil. El Código Penal castiga aquellas conductas merecedoras de una sanción más grave, pues la condena lleva aparejada una pena (prisión, multa…) personalísima, además de la propia sanción civil que resulte de aplicación.
Volviendo a los requisitos para que exista un delito de uso fraudulento de tarjeta, como causa de exclusión de la tipicidad, esto es, para descartar la concurrencia de delito, está la “autotutela” de la propia víctima o tercero. En este sentido, la Jurisprudencia ha venido excluyendo el delito cuando estamos ante un “engaño burdo” o de “absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia” por parte de la víctima o sujeto que sufre dicho engaño. Esta autotutela que se entiende que, debe ejercer la víctima para evitar ser engañada se centra en aquellas actuaciones por parte de los autores que carecen de artificio alguno y fácilmente evitables para quien las sufre teniendo en cuenta su posición.
De un modo ilustrativo, podemos traer nuevamente, como ejemplo el “modus operandi” consistente en realizar compras por Internet con una tarjeta ajena, sin haber necesitado más datos que los que figuran en la misma, es decir, sin pasar por sistemas de verificación de la identidad con un mínimo de razonabilidad. Sería el equivalente al de la absolución en un caso en el que la persona que operó con la tarjeta era un hombre, lo hizo en comercios abiertos al público, realizó compras, a pesar de que en la tarjeta figuraba el nombre de una mujer, pasando desapercibido, al no solicitarle nadie el DNI (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, núm. 550/2011, de 2 de diciembre de 2011). En la actualidad, con el uso del pago con tarjeta por medio de “contactless” normalizado en establecimientos de a pie, la interpretación de dicha autotutela puede que deba ajustarse a la nueva realidad social.
A menudo ocurre que no pueda conocerse cómo una tarjeta ajena, acaba en manos del autor del hecho; muchas veces, puede ser por pérdida o sustracción. De todos modos, como decíamos, en la actualidad ha habido un aumento de fraudes por haber accedido los estafadores a datos bancarios e información sensible, para luego lucrarse. Con anterioridad al Código Penal de 1995, se partía de la idea que un sujeto no podía engañar a una máquina. Hoy en día, no puede ser así.
Por otro lado, no quedando resuelta la duda sobre en qué lugar se deja a las víctimas de este tipo de “estafa” requieren de una mención especial los mecanismos que obligan a las entidades a prestar una cobertura a los clientes para que, en caso de comunicar un fraude y manifestar no haber realizado las operaciones en cuestión, se ordene el ingreso en cuenta del importe defraudado; en este caso, el tiempo transcurrido entre que nos damos cuenta y que lo comunicamos es muy relevante.
En conclusión, los elementos del conocido delito de uso fraudulento de tarjetas son los de la estafa, aplicados al paradigma actual, en permanente cambio. Como no puede ser de otra forma, conviene asesorarse y, por supuesto, el debate queda abierto.
Muchas gracias por leernos, ¡juntxs somos más fuertes!
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